RESUMO: O presente artigo tem como meta principal apontar a importância do direito penal do inimigo e sua aplicabilidade no ordenamento jurídico brasileiro em razão da atual realidade do sistema de políticas públicas que parece não responder ao avanço da criminalidade. Consultou-se, como base, a obra de Günther Jakobs e alguns de seus comentaristas - as principais características do chamado Direito Penal do Inimigo. A pós-modernidade teve um impacto frontal em todas as atividades sociais. A lei, ao regulamentar isso, modificou sua estrutura e princípios. No campo do direito penal pós-moderno, o Estado atua segundo critérios de eficiência na execução de políticas que contornem sua obrigação de promover, respeitar, proteger e garantir os direitos fundamentais dos governados. O direito penal pós-moderno, conhecido no meio acadêmico como Direito Penal Inimigo, é constituído por todas as normas que legitimam a possibilidade de excluir parcialmente um indivíduo de ser pessoa para incluí-lo no catálogo de riscos e perigos sociais. Assim, o Direito Penal do Inimigo se materializa em um conjunto de leis que implicam em uma exceção aos Direitos Fundamentais do cidadão, visto que o inimigo é um risco e a ação contra o risco não conhece limites, portanto a atividade profilática do Estado não pode ter impedimentos ou obstáculos.

Palavras-chave: Direito Penal, Inimigo, Legislação.

ABSTRACT: The main goal of this article is to point out the importance of the enemy's criminal law and its applicability in the Brazilian legal system due to the current reality of the public policy system that does not seem to respond to the advance of criminality. As a basis, the work of Günther Jakobs and some of his commentators was consulted - the main characteristics of the so-called Criminal Law of the Enemy. Postmodernity has had a frontal impact on all social activities. The law, by regulating this, modified its structure and principles. In the field of postmodern criminal law, the State acts according to efficiency criteria in the execution of policies that circumvent its obligation to promote, respect, protect and guarantee the fundamental rights of the governed. Postmodern criminal law, known in academic circles as Enemy Criminal Law, consists of all the norms that legitimize the possibility of partially excluding an individual from being a person in order to include him in the catalog of social risks and dangers. Thus, the Criminal Law of the Enemy is materialized in a set of laws that imply an exception to the Fundamental Rights of the citizen, since the enemy is a risk and action against risk knows no limits, so the prophylactic activity of the State cannot have impediments or obstacles.

Keywords: Criminal Law, Enemy, Legislation.

INTRODUÇÃO

O presente artigo tem como meta principal apontar a importância do direito penal do inimigo e sua aplicabilidade no ordenamento jurídico brasileiro em razão da atual realidade do sistema de políticas públicas que parece não responder ao avanço da criminalidade.

No início do século XXI, dois conceitos jurídicos que ligam o status de cidadão / inimigo ao direito penal provocaram discussões acaloradas em todo o mundo, sendo assim, imperial um debate mais aprofundado, com vistas a esclarecer os operadores do direito, acadêmicos e sociedade como um todo acerca dessa teoria. O conceito americano, ou seja, Inimigos Combatentes, foi basicamente desenvolvido pela Suprema Corte dos Estados Unidos e, mais recentemente, pelo governo Bush. O termo europeu, Feindstrafrecht / Inimigo Criminal Law, foi fundamentalmente cunhado e explicado pelo professor acadêmico alemão Güünther Jakobs.

Embora nascidos e criados por pais diferentes, os dois conceitos têm vários aspectos em comum, ou pelo menos isso será discutido ao longo do Trabalho de Conclusão de Curso. O terreno comum mais importante é que ambos os conceitos, com terminologia semelhante, tentam resolver o problema do que fazer com indivíduos que são vistos como fontes de extrema periculosidade. Em outras palavras, os dois abordam a questão de saber se a cidadania - em um sentido amplo - concede certos direitos, mas impõe um dever fundamental: ter um mínimo de comportamento respeitador da lei. Se o dever não for cumprido, os direitos não são reconhecidos e o indivíduo é tratado como inimigo, não como cidadão.

O raciocínio subjacente exala teoria do contrato social. Isso não é por acaso, uma vez que grandes filósofos (Rousseau, Fichte, Hobbes, Kant) empregaram argumentos semelhantes. Também há referências à teoria do direito nos bastidores, afirmando que, para que as construções jurídicas existam (direitos, o Estado), elas precisam ser seguidas pela maioria das pessoas. Daí que esse dever de cumprir, em termos gerais, a lei é imposto a todas as pessoas. Do contrário, a lei seria apenas um sonho.

Por mais fortes e consistentes que pareçam todos esses argumentos, o problema básico com esse tipo de raciocínio é que é difícil para o sistema jurídico seguir sem entrar em autocontradição. Diante disso, as críticas são feitas por uma das teorias sociais mais proeminentes da época, ou seja, a teoria dos sistemas, argumentando que o comportamento obediente à lei é uma pré-condição para a existência de instituições jurídicas, sim, mas não pode ser garantido pela própria lei. É uma pré-condição que deve ser pressuposta pelo sistema jurídico. Além disso, usar este tipo de regra de necessidade, ou seja, o Estado e o Direito precisam garantir as pré-condições de sua própria existência (autopreservação), acarreta uma lógica diabólica, pois pode levar à destruição do próprio sistema. Nesta medida, a autopreservação contra ameaças externas (ataques terroristas) e ameaças internas (redução das liberdades civis) parece igualmente importante.

1.CONTEXTUALIZAÇÃO GERAL DO DIREITO PENAL DO INIMIGO

A teoria do direito penal nos sistemas jurídicos regidos pelo Estado de Direito é caracterizada tanto pelos princípios da legalidade e da irretroatividade, quanto pela proibição da imprecisão nas leis penais. O direito penal define condutas específicas como infrações e prevê as penas correspondentes, que por sua vez têm de ser proporcionais à gravidade dos crimes cometidos, ou seja, ao dano causado ou aos 'bens jurídicos' ofendidos. Os limites constitucionais garantem que as infrações penais instituídas por lei correspondem aos princípios e regras fundamentais do ordenamento jurídico em vigor. No entanto, não é raro que o direito penal seja usado para um impacto simbólico. Nesses casos, a relação entre o dano concreto representado pela conduta em questão e a punição prevista em lei é desproporcional, como por exemplo no caso de instigação (pedido de desculpas) para cometer crimes graves (por exemplo, genocídio), ou incitamento ao comportamento antissocial (por exemplo, ódio racial e religioso. Além disso, esse direito penal “simbólico”  não se destina apenas à punição de um único ato ilícito, mas principalmente a um autor específico de um crime. Este último acaba sendo punido por não participar da identidade social que caracteriza a sociedade como um todo. No entanto, a rígida criminalização de tais condutas está enraizada nos valores jurídicos de uma comunidade política. Como consequência, dentro dos membros dessa comunidade surge uma expectativa de punição, à qual a liderança política deve dar uma resposta pronta e firme a fim de obter o consenso público (BERTI, 2011; SILVA, 2016).

 Este modelo de criminalização para fins simbólicos se aplica a diferentes situações: por exemplo, é comumente difundido em períodos de 'justiça transicional' pós-conflito, embora também afete praticamente as sociedades islâmicas tradicionais, o direito penal empresarial e até mesmo as disposições legais sobre biotecnologia humana, ao passo que a violação das regras em questão é considerada indispensável para o sistema socioeconômico sustentar. Como foi claramente observado, é porque [alguém] é culpado de transgredir um tabu que o criminoso deve ser punido. Assim, os tabus criam a ordem. A este respeito, o direito penal torna-se um instrumento poderoso para proteger a sociedade, normalizando, separando ou mesmo eliminando aqueles cujo estatuto é considerado 'anormal'. Quando levados ao extremo, modelos sociológicos são usados ​​para retratar potenciais adversários da comunidade política. Isso acontece quando a razão de estado entra em conflito com o estado de direito, isto é, 'em tempo de guerra ou outra emergência pública que ameace a vida da nação. Além disso, uma vez que a representação do inimigo está sujeita à situação política atual (o inimigo de hoje não é necessariamente o inimigo de amanhã), a lista de potenciais inimigos deve ser atualizada a fim de atender aos interesses políticos de o Estado (BITENCOURT, 2019; GOMES, 2010).

A presença de indivíduos que não representam qualquer ameaça à sociedade ou de pessoas que, em vez disso, são percebidas como uma fonte de dano, cria uma subdivisão de fato na legislação penal aplicável. Estudiosos do direito funcionalistas como o alemão Günther Jakobs teorizam a existência de uma lei criminal aplicada aos cidadãos 'comuns' e de uma 'lei criminal do inimigo', projetada especificamente para neutralizar os inimigos públicos em potencial. Por se tratar de um tipo de lei que visa especificamente neutralizar os inimigos, uma vez identificados, a punição intervém preventivamente. Essas penas referem-se principalmente à deportação ou confinamento solitário / secreto (incomunicável) e podem até não ter prazo fixo.

Portanto, a teoria do direito penal do inimigo pressupõe a existência de uma comunidade política bem definida à qual recorrer, que por sua vez estaria unida na recusa e no contraste com o 'inimigo'. Essa comunidade deve se unir em torno de alguns valores únicos que são aparentemente colocados em risco pelo 'inimigo'. Nesse sentido, a ascensão de uma sociedade global, ou pelo menos a suposição de sua existência, transfere a questão para um estágio superior. Os arguidos seriam assim condenados de acordo com normas ou decisões supranacionais e perante organismos internacionais ou nacionais (judiciais ou não), que fazem cumprir tais determinações supranacionais. Além disso, embora a nível nacional a decisão sobre o estatuto de inimigo seja uma prerrogativa do Executivo e pode, portanto, ser considerada uma mera avaliação política, no plano internacional, pelo menos uma autoridade supranacional, responsável por tais alegações, seria necessária para o funcionamento desse sistema penal. Portanto, como uma sociedade global clama por uma lei criminal global, uma 'lei global do inimigo' requer a existência de inimigos da sociedade global.  No entanto, essa mudança também implica uma nova mistura dos conceitos de guerra e paz. Assim como a existência de uma lei penal do inimigo acarreta um estado de emergência (e vice-versa) no nível doméstico, uma lei do inimigo no cenário internacional implica um estado de emergência planetário. O 'inimigo' não é mais um ator internacional tradicional, reconhecido pela comunidade internacional (política) (um estado ou um grupo armado legítimo), mas um único indivíduo ou organização desafiando a única ordem global possível. Este estado de emergência mundial permitiria profundas derrogações na aplicação do direito dos direitos humanos: como resultado, o uso da força contra supostos indivíduos resultaria praticamente na sobreposição entre o direito dos conflitos armados e este direito penal baseado no risco (HABIB, 2018).

Tendo em mente essa construção teórica iniciada pelos EUA após os ataques terroristas de 11 de setembro, é prima facie uma forma de lei do inimigo em escala global. Em primeiro lugar, confunde as fronteiras entre a paz e a guerra, uma vez que o estado de guerra no nível externo se acopla a um estado de paz interno. Também militariza o direito penal interno, que se torna um mero instrumento para neutralizar o inimigo terrorista. A guerra torna-se uma punição criminal à medida que o terrorismo se transforma em um crime de guerra a ser contrastado com toda a força necessária e apropriada, incluindo a negação das garantias fornecidas tanto pelo direito dos direitos humanos quanto pelo direito internacional humanitário, o uso de tortura, o rapto e confinamento indefinido de suspeitos (as chamadas 'entregas extraordinárias'). Em suma, a distinção geral entre crimes de guerra e 'comuns' é abandonada em favor de um terceiro modelo híbrido baseado na 'detenção não criminal' de suspeitos de terrorismo. De fato, enquadrar a lógica da luta contra o terrorismo em termos de nós contra eles implica que o inimigo terrorista é, por definição, um estrangeiro. Isso pode explicar por que, pelo menos inicialmente, o terrorismo internacional foi combatido com as ferramentas legais fornecidas pela lei de imigração. A realidade termina quando é ideologicamente lida sob as lentes schmittianas do casal amigo / inimigo (SILVA, 2016; ZAFARONNI, 2015).

O mesmo raciocínio de eliminar oponentes em potencial que ascendem ao status de inimigos de toda a sociedade internacional está na base das últimas intervenções militares lideradas pelos Estados Unidos no Afeganistão e no Iraque. Além disso, a estratégia de guerra preventiva, conforme destacada na Estratégia de Segurança Nacional dos Estados Unidos de 2002, assemelha-se, em nível internacional, a uma lei penal nacional a ser aplicada a estrangeiros, suspeitos de serem membros de organizações terroristas,  como ambas deles confiam apenas na lógica da preempção. No entanto, esta tendência pode ser considerada como tendo começado ainda antes, com o fim da guerra fria e o nascimento dos conflitos armados iniciados por razões morais e éticas.

2.APLICAÇÃO DO DIREITO PENAL DO INIMIGO NO BRASIL: OS PRÓS E CONTRAS

Um dos recursos atuais do Direito Penal - e, portanto, da política penal da qual é homenagem - consiste em sua tendência expansionista. Com efeito, na atualidade pode-se concordar que o fenômeno mais proeminente na evolução do direito penal no mundo ocidental é o surgimento de múltiplas novas figuras, às vezes até novos setores de regulação, acompanhados de uma reforma das já existentes infrações penais cometidas a uma taxa muito mais elevada do que em tempos anteriores. Os traços centrais dessa inclinação seriam, entre outros: a administrativação do Direito Penal, ou seja, a regulamentação de novos setores da vida social, fugindo flagrantemente do princípio da legalidade pela criação de crimes e penas por meios administrativos, a globalização do Direito Penal, na medida em que gera a intenção de uma perseguição supranacional da criminalidade de mesmo alcance, e a progressiva desconstrução do paradigma liberal do Direito Penal. Esse fenômeno, no plano teórico, traduz-se em um debate sobre a legitimidade do Direito Penal vigente marcada por uma aparente dialética entre reducionismo versus expansão em que as correntes expansionistas são imbuídas por dois paradigmas ao nível da política criminal; o Simbólico Criminoso e uma punitividade renovada (CONDE, 2012).

Com o conceito de Direito Penal Simbólico nos referimos àquela criminalização desproporcional e oportunista, em muitos pensada abertamente como sem aplicação prática, que se afasta dos fins tradicionais de punição ao empregar a sanção penal como meio de transmitir sinais à população que presta contas da existência de uma autoridade estatal forte determinada a reagir com firmeza contra os atos desaprovados pela maioria. Nesse sentido, o adjetivo “simbólico” associado a esse tipo de norma penal é identificado com a intencionalidade comunicativa inserida na norma pelo próprio legislador interessado em demonstrar firmeza por meio da criminalização como única política criminal. Por sua vez, com a noção de punitivismo - especificamente com a sua reativação como tendência - referimo-nos à existência de processos caracterizados pela introdução de novas normas penais, agora pensadas para serem aplicadas, ou o endurecimento dos dispositivos já em vigor - o que constitui uma reversão do processo de regressão punitiva que se via de forma sustentada na última vez - marcada pelo fato de os seus principais promotores já não se diferirem ideologicamente, situando-se no direito político ao contrário, eles vêm de todos os espectros da cena política. Na criminalização de certos comportamentos recalcitrantemente conservadores, como o racismo, a direita política encontrou um espaço no qual pode ser tingida de um alegado progressivismo, enquanto, por meio da multiplicação e do endurecimento das regulamentações criminais, a esquerda está diminuindo seu protagonismo político, com adversários no papel de garantir o estado de direito e a ordem no estado (BRITO, 2015).

No Direito Penal Simbólico, a força comunicativa da norma assenta na construção de uma fronteira categórica que separa os autores de condutas criminalizadas e o resto da sociedade. Para isso, faz-se necessária também a confluência da punitividade - sobretudo quando se trata de condutas para as quais a intervenção legislativa consistiu no endurecimento das penas - de forma que ambas as tendências convergem numa relação de mútua dependência e de cuja combinação prática surge a chamada Lei Criminal do Inimigo, proposta teórica e normativa que nos últimos tempos ganhou especial relevância, preenchendo grande parte do fórum acadêmico da especialidade. Carvalho Júnior (2012) expressa que a novidade não se constitui pela proliferação de práticas desse tipo, mas pelo surgimento de um sustento doutrinário que as sustenta.

A complexa rubrica de Direito Penal do Inimigo é construída a partir de uma distinção estipulativa anterior: a existência de alguns que devem ser considerados cidadãos e de outros que devem ser estimados e tratados como inimigos. A partir dela, propõe a configuração e validade de seções do Direito Penal inspiradas em diferentes paradigmas. Um deles, o Direito Penal do Cidadão, define e pune crimes, ou infrações de normas, que são cometidos por cidadãos de forma incidental e que normalmente são a simples expressão de um abuso por parte deles das relações sociais em que participam desde a sua qualidade de cidadão, isto é, na sua condição de sujeito vinculado ao e pelo Direito. O outro, a Lei Criminal do Inimigo, configura e pune os atos que teriam sido cometidos por indivíduos que em sua atitude, em sua vida econômica ou por sua incorporação a uma organização, presumivelmente se afastaram do Direito de forma duradoura e não apenas incidental, e portanto, o fazem não garantiria a segurança cognitiva mínima de um comportamento pessoal e demonstraria esse déficit por meio de seu comportamento (PILATI, 2009).

Essa distinção é construída a partir do seguinte raciocínio: O fim do Estado de Direito, sugere Jakobs (2017), não consiste em conseguir a maior segurança possível para os bens, mas na vigência efetiva e real do ordenamento jurídico. Só isso torna a liberdade possível. A validade real da Lei contrasta com sua validade postulada. No primeiro caso, as regras funcionam efetivamente como prescrições que orientam a conduta de seus destinatários, proporcionando segurança jurídica; no segundo, não há tal orientação e, portanto, nem certeza jurídica, nem segurança para a liberdade. A própria validade da lei - na opinião do jurista alemão - resiste às violações, desde que assim sejam consideradas, por meio do uso da sanção como reafirmação da validade da lei. Faria então parte da validade real do Direito, a existência de um suporte cognitivo das normas, ou seja, a disposição interna dos sujeitos normativos para o seu cumprimento e a comunhão daqueles com as valorizações carregadas pela norma manifestada na a ponderação positiva dos bens protegidos por lei.

O suporte cognitivo não constitui um benefício do Estado, mas sim dos sujeitos normativos e, sem sua presença, dilui-se a expectativa de validade real contida em todas as normas. Neste contexto, as eventuais violações da norma não implicam uma negação geral e generalizada da validade da Lei, nem constituem necessariamente uma presunção de que o infrator renunciou irrevogavelmente ao comportamento de acordo com a lei.

No entanto, a expectativa de comportamento correto não pode ser mantida indefinidamente em face de evidências de violações sustentadas e profundas. Ao contrário - afirma categoricamente o professor emérito da Universidade de Bonn - o Estado não deve insistir indefinidamente na expectativa de cumprimento em face das violações sustentadas, pois deve zelar pela real validade da Lei, pelo que deve proceder contra violações da lei. Direito cuja próxima comissão é percebida (JAKOBS, 2017).

Nesse contexto, seria possível distinguir entre diferentes categorias de sujeitos normativos: alguns em que a violação não prejudica a expectativa de comportamento futuro de acordo com a Lei e outros cujas violações o fazem. Isso supõe também que haveria uma espécie de confiança depositada pelo Estado no sujeito para presumir sua vontade de permanecer sob a proteção e validade da lei. No entanto, caberia a cada indivíduo manter essa presunção a seu favor por meio de uma conduta habitual e incontestável de acordo com a lei.

Tal raciocínio tem um impacto profundo no conceito de pessoa e, mais especificamente, em seu fundamento e na finalidade atribuída à sanção penal. Para a linha de argumentação em análise, a noção de pessoa repousa sobre uma base positiva, contratual e utilitária, não responde a um postulado ontológico, mas à confluência de certas condições, incluindo um compromisso com a fidelidade ao ordenamento jurídico e, por meio dele, ao contrato social. Quem não o manifestasse não seria uma pessoa nem um cidadão, mas sim um inimigo, ou seja, não uma pessoa. E as penas com que são sancionadas não devem ter por objetivo reafirmar a validade da Lei, mas sim garanti-la neutralizando a fonte do perigo: o inimigo.

Segundo o próprio Jakobs (2017), isso se caracterizaria pelas seguintes características: um amplo avanço de caráter punível caracterizado porque a visão retrospectiva do sistema punitivo foi substituída por uma lógica prospectiva, por um aumento na magnitude das penas em contraposição ao direito penal “dos cidadãos” - desproporcionalidade nas penas-, devido à redução e mesmo supressão das garantias processuais individuais (este último até faz falar em Direito Processual Penal Inimigo).

A aplicação prática desta tendência é por vezes caracterizada pelos nomes eloquentes de algumas leis: "Leis de combate ao terrorismo", "Leis de combate ao narcotráfico". Em outros casos, é o próprio conteúdo das normas que mostra sua filiação ao Direito Penal do Inimigo. Exemplos lamentáveis ​​disso são: o chamado Patriot Act dos Estados Unidos da América, de 26 de outubro de 2001, e a Lei Antiterrorismo nº 13.260/2016.

No campo processual, devem ser prestados tratamentos diferenciados, porque o arguido em processo conduzido de acordo com os requisitos de um verdadeiro estado de direito é um "sujeito processual" e como tal tem, entre outros, o direito de a proteção judicial efetiva, o direito de solicitar a obtenção de provas, de assistir a interrogatórios e, principalmente, de não ser enganado, coagido ou submetido a certas tentações; Enquanto no direito penal do inimigo, surge a necessidade de uma lei processual do inimigo, que o exclua desses direitos, uma vez que são pessoas contra as quais não se aplica mais a presunção de conduta nos termos da lei, ou seja, que eles não são mais totalmente tratados como cidadãos, como pessoas de direito, e que, de fato, dificilmente poderiam ser tratados como tais pessoas. Esse procedimento de guerra, visa eliminar os riscos terroristas, por isso o acusado deve ser mantido incomunicável e evitar o contato com o defensor. JaKobs (2017) parece ter encontrado nos acontecimentos de 11 de setembro de 2001 a justificativa perfeita para esse procedimento de guerra, e seus seguidores parecem ter encontrado a teoria que legitima a guerra preventiva. Ou seja, justifica a punição de atos preparatórios, que podem ser combatidos até com tortura. Reconhece que a punição do terrorista ou o fato de ser submetido a um "interrogatório severo" antes da produção dos feridos não se enquadra em um perfeito estado de direito, mas que a demolição de um avião de passageiros é situações excepcionais, dentro das quais encontram sua justificativa.

Ignorando o fato de que uma é a ética da justiça e a outra é a ética da guerra, o citado advogado criminal justifica a punição dos atos preparatórios, a detenção incomunicável do acusado e a tortura, a que se refere com um leve eufemismo. chamando-o de "interrogatório severo", embora não se encaixe em um estado de direito perfeito, então um estado de direito imperfeito com uma lei de exceção seria legitimado. No entanto, coloca a tortura e o abate de um avião no mesmo plano axiológico. Um ato terrorista como o derrubamento de um avião não pertence ao direito de exceção, é um ato ilegal, ponto final, então não pode encontrar âncora na lei. É a lei que deve reagir ao terrorismo; Mas a tortura, que é um ato ilegal, não pode ser equiparada a outro ato ilegal como o terrorismo. Isso equivaleria a afirmar que o crime deve ser confrontado com o crime (VEIGA JÚNIOR, 2017).

As propostas de reformas do Código Penal têm sido objeto de preocupação e crítica por parte da doutrina penal, por entender que existe um modelo político-penal subjacente que coloca a segurança antes das garantias.  O mesmo fenômeno também é observado no direito comparado. É necessário, portanto, questionar-se sobre sua legitimidade e compatibilidade com o “Direito Penal de fato” do Estado de Direito. A consequência lógica dessa abordagem será argumentar se o direito à segurança é realmente tal, ou se a segurança é apenas um aspecto que depende da garantia dos direitos das pessoas (de todas as pessoas) contra o Estado e contra terceiros. Não se trata de uma especulação teórica, mas de uma questão que atinge os Direitos Fundamentais das pessoas: trata-se de conflitos de interesses ou encontram a sua síntese num conceito de liberdade que tem um dos seus pressupostos na segurança?

É necessário esclarecer se uma intervenção mais incisiva do Direito Penal realmente proporciona segurança ou insegurança. Se concedermos à segurança um status autônomo, podemos estar em bases sólidas para defender a ideia de que um ressurgimento do Direito Penal é legítimo na medida em que é necessário para proteger o direito à segurança de quem não comete crimes. Se, pelo contrário, entendermos que se trata realmente de proteger o patrimônio jurídico, tendo em vista que qualquer cidadão pode, a qualquer momento, cometer um crime, a ideia de segurança não pode ser posta a serviço do prejuízo de garantias em qualquer caso, porque o que se introduz é a insegurança. A ideia de "segurança" que justifica a escalada punitiva é em parte real, em parte simbólica, em parte objetiva, em parte subjetiva, difícil de delimitar. A "insegurança" que pode acarretar transforma-se em insegurança jurídica através, por exemplo, da indeterminação na qualificação das condutas, da indefinição dos bens jurídicos protegidos, da antecipação de penas por crimes de periculosidade, ou em geral, da flexibilização das garantias em busca da eficácia presumida (SILVA, 2016).

Em última instância, é um prejuízo à liberdade pautada na lógica funcional do estado preventivo , que preconiza uma forma pró - ativa de atuar frente aos riscos, e não como seria típico do estado de direito , delimitado reativamente segundo certos princípios e garantias. Estes princípios, em particular o princípio da proporcionalidade (ou proibição de excessos), são oprimidos pelo pensamento preventivo da segurança, em que a ponderação dos direitos legais não é decisiva, mas apenas a concretização do fim pretendido. Em última instância, isso leva, como se verifica na área do direito penal, a medidas restritivas de direitos com base em programas indeterminados.  Como menciona Silva (2016), os mecanismos discriminatórios na gestão dos direitos fundamentais a favor dos cidadãos “respeitáveis​​” e à custa dos excluídos (imigrantes, desempregados, indigentes, toxicodependentes, jovens marginalizados, etc.) condicionam uma redução na segurança jurídica que, por sua vez, alimenta o sentimento de insegurança da opinião pública. O resultado é uma forma de estilização seletiva das áreas de risco de violação de direitos, onde a parte não está no todo, mas sim no todo ou, diretamente, contra o todo, o todo entendido como direitos fundamentais e todas as pessoas.

A tese fundamental defendida é que o chamado “ discurso das garantias ” não é uma espécie de luxo a que se pode renunciar em tempos de crise e muito menos uma tese conservadora. É um discurso claramente progressista e crítico porque visa salvaguardar um modelo de direito penal estritamente ligado às garantias do Estado de Direito que deve ser aplicado a todas as pessoas. Substituir a "racionalidade valorativa" que lhe é inerente por uma "racionalidade pragmática", precisamente quando é necessário defender esses princípios, é uma forma de validar uma transformação altamente discutível dos parâmetros político-criminais. Sem dúvida, as faces do Direito Penal são múltiplas, e uma que não pode ser esquecida em caso algum é o protetor e fiador.

Primeiramente, da simples leitura do Código Penal, mais especificamente do artigo 63, depreende-se que a reincidência do indivíduo é considerada uma circunstância agravante do crime, gerando, portanto, o aumento da pena a ele imputada. Verifica-se que tal dispositivo tem como consequência o aumento de pena aplicada ao indivíduo que reincidiu, que, mesmo após cometer um delito e ser condenado, não se reabilitou e continua sendo um perigo para a sociedade, e, portanto, merecedor de um aumento de pena.

Ainda quanto à existência de leis brasileiras com fundamentos similares aos da Teoria do Direito Penal do Inimigo, Silva (2016) cita inúmeras, tendo como principais a lei 10.792/03, que instituiu aquilo que é chamado de “Regime Disciplinar Diferenciado”, e a lei 7.565/1986, também conhecida como “Lei do Abate”. Sobre tais leis, a autora explica que o Regime Disciplinar Diferenciado estipulado na primeira nada mais é que o isolamento do indivíduo encarcerado que, ou praticou falta grave que ocasione subversão da ordem ou disciplina do presídio, ou apresente alto risco para a ordem e segurança do estabelecimento penal ou da sociedade. Já quanto à lei do abate, leciona que tal lei prevê o abate de aeronave classificada como hostil dentro do território brasileiro.

3.EFETIVIDADE DA APLICAÇÃO DA TEORIA DIREITO PENAL DO INIMIGO

A expansão / modernização do direito penal e do “direito penal do inimigo” devem, em princípio, ser adequadamente diferenciados porque, enquanto o primeiro se concentra principalmente no campo do direito penal econômico, o último afeta principalmente o crime organizado e o terrorismo. No entanto, não são fenômenos que possam ser tratados isoladamente, pois ambos compartilham certas tendências da política criminal contemporânea, em particular, a busca por eficiência e segurança. O primeiro segmento é amparado, em geral, pela proteção dos direitos legais em bases constitucionais, e o problema reside antes em traçar os limites da compatibilidade dos crimes perigosos com o princípio da proporcionalidade. O segundo segmento ultrapassa claramente esses limites e é uma "lei penal" incompatível com o "programa penal da Constituição". 

Como Zaffaroni (2015) apontou,  alguns eventos característicos da “sociedade de risco” têm gerado um alarme social que está causando uma tendência para abordá-los apenas com o auxílio do Direito Penal, que tem custos que afetam as garantias tradicionais do Direito Estado. O fenômeno da expansão está claramente inserido em um quadro geral de restrição, ou, no melhor dos casos, de releitura” das garantias clássicas do Direito Penal, e isso devido a uma pluralidade de circunstâncias que se relacionam, como já foi dito, com a natureza dos bens jurídicos que se pretende proteger (bens jurídicos supra-individuais), a técnica de classificação utilizada (crimes de perigo abstrato), e o autoria nessa área (criminalidade corporativa, por meio de aparato de poder organizado, de natureza transnacional, por convicção etc.).

No entanto, é preciso reconhecer que a modernização do direito penal é necessária e, por outro lado, imparável. Houve uma transformação do crime que, sem dúvida, acarreta uma mudança nas abordagens jurídicas que devem enfrentá-lo. Nesse sentido, é claro que o direito penal também deve ser capaz de atingir a “criminalidade dos poderosos”, e deixar de ser aquele destinado apenas a atingir os marginalizados e menos favorecidos da sociedade. É também claro que o Direito Penal moderno envolve a classificação de crimes perigosos e protege direitos legais coletivos, e que não faz sentido negar ab initio legitimidade para este último, já que esta se basearia, apenas em um “ceticismo infundado” sobre a capacidade de atuação de um dogmático criminoso de base política e criminal. Desta abordagem, segue-se que não só é possível, mas também necessário, que o direito penal sirva para prevenir novos riscos.

Mas, segundo Pilati (2009), “próxima linha”, é imprescindível não esquecer que a modernização do Direito Penal, se realmente quiser representar uma “evolução” do mesmo, deve ser feita com escrupuloso respeito pelas garantias do Estado de Direito, e não devido às demandas de “segurança” de uma sociedade que não conhece critérios de “razoabilidade” quanto à intervenção criminal, pois caso contrário essa intervenção não pode ser considerada justificada.

Geralmente, a experiência mostra a existência de certa divergência entre as abordagens teóricas e a realidade empírica sobre o grau de sua expressão nos fatos. Mas, na atualidade, a divergência entre as abordagens sobre o Direito Penal mínimo, bem como as diferentes propostas abolicionistas e reducionistas do sistema penal, e a realidade, é tão contundente que até permitiu falar da situação insustentável do Direito penal.

Tanto é que se afirma que a expressão “Direito Penal Mínimo” já é um tema desprovido de conteúdo concreto.  Diante desse modelo axiológico, existe atualmente um fenômeno de "ampliação" do âmbito do punível em clara contradição com a pretensão de reduzir o Direito Penal a um núcleo duro correspondente em essência ao chamado "Direito Penal clássico. Esta expansão é uma consequência do nascimento de um "novo" Direito Penal, denominado por alguns de "Direito Penal Acessório", que visa proteger o novo patrimônio jurídico característico da sociedade pós-industrial. Diante dos postulados axiológicos do modelo de Direito Penal mínimo, portanto, parecem prevalecer as demandas de intervenção criminal de uma sociedade modernamente caracterizada como uma “sociedade de risco”. Esta sociedade é caracterizada por várias peculiaridades, entre as quais se destaca o aumento extraordinário das interconexões causais, e a substituição dos contextos de ação individual por contextos de ação coletiva, em que o contato interpessoal é substituído por uma forma de comportamento anónima e padronizada (SILVA, 2016).

O debate sobre a idoneidade do Direito Penal para a proteção do patrimônio coletivo chegou às últimas consequências no quadro da discussão político-penal e dogmática sobre a expansão do Direito Penal na “sociedade de risco” em decorrência da transformação do estruturas socioeconômicas na sociedade pós-industrial, o que levou a uma inflação punitiva muito importante. Brandão (2009) aponta que há muito tempo assistimos a uma irritante discordância entre a programática de um Direito Penal com limites e o dia a dia da crescente criminalização, algo intolerável em um momento em que a "incapacidade" é amplamente reconhecida em Direito Penal pela resolução de problemas. Saber se o Direito Penal se depara, portanto, com uma situação “insustentável”, ou simplesmente se se defronta com uma situação “nova” que requer certo repensar, está na base das discrepâncias entre duas metodologias distintas de exame do Direito Penal, que devem constituir, em por sua vez, com diferentes pontos de partida epistemológicos: o primeiro, de caráter personalista, o segundo, de caráter funcionalista. Naturalmente, por trás dessas metodologias e pontos de partida epistemológicos existem certas "imagens do homem" e da sociedade em que se desenvolve, certas "ideologias" que desempenham um papel decisivo. 

O fenômeno de expansão / modernização do direito penal pode ser caracterizado por três notas: a administracionalização,  a globalização e a progressiva desconstrução do paradigma liberal. Silva (2016) estudou o problema relacionando-o com as seguintes variáveis: constituição de novos “bens jurídico-criminais”, expansão dos espaços de risco legal-criminalmente relevantes, flexibilização das regras de imputação e relativização dos princípios político-criminais de garantia.  O autor assume “com resignação” como solução a existência no futuro de um “Direito Penal a duas velocidades”. 

Certamente a regulação dessas novas áreas requer juízos de valor eminentemente normativos, por isso recorre-se à regulação dos setores de risco socialmente mais significativos como energia nuclear, meio ambiente, pesquisa biomédica, produção de alimentos, etc. uso nesta área de leis criminais em branco. Esse fenômeno, que pode ser denominado globalmente de “ administrativização ” do Direito Penal, caracteriza-se, então, pela combinação de fatores como a introdução de novos objetos de proteção, a antecipação das fronteiras da proteção penal e a transição, em última instância, do modelo de crime de lesão à propriedade individual , ao modelo de crime de periculosidade de bens supra-individuais .

A questão-chave, portanto, reside na desmaterialização do conceito de bem jurídico.  O conceito liberal de bem jurídico, ao qual o funcionalismo sistêmico havia renunciado como ponto de partida por meio de sua teoria geral preventiva positiva particular de estabilização normativa, está atualmente em crise. Esta crise, questiona a sua função mais significativa: a de delimitar a intervenção criminosa, e esta em consequência do entendimento legítimo da incriminação de condutas consideravelmente afastadas da agressão ao direito legal, sem ter em conta o critério de prejudicar o comportamento social, em nome de um exasperado pragmatismo de eficiência (MARTÍN, 2015).

O conceito de “risco permitido” desempenha um papel regulador básico na dogmática penal deste “novo” Direito Penal, como figura jurídica que permitiria que ações que apresentassem risco de lesão ao patrimônio jurídico fossem consideradas nos termos da Lei, desde que o nível de risco seja mantido dentro de limites razoáveis ​​e o agente tenha adotado as medidas de precaução e controle necessárias para reduzir com precisão o perigo de aparecimento dos ditos resultados prejudiciais.  Ou seja, é um critério que expressa uma ponderação de todos os interesses jurídico-criminalmente relevantes, um julgamento de ponderação em que seria necessária uma avaliação prévia, que deveria ter como premissa maior a autocompreensão da sociedade e a ordem relativa de valores (ou preferências) em que está incorporado. Esse é o argumento utilizado para destacar que, justamente na significativa mudança de autocompreensão social produzida nas últimas décadas, há a modificação do produto do referido julgamento de ponderação de juros no sentido de uma diminuição dos níveis de risco, uma consequência de uma superavaliação de segurança essencial (VEIGA JÚNIOR, 2017).

A globalização,  e o fenômeno econômico internacional, e a integração político-jurídica e supranacional , como fenômeno, são, por sua vez, dois fatores que influenciam de forma decisiva na discussão sobre o direito penal da sociedade pós-industrial. Atrás deles está a demanda por um combate mais eficaz ao crime, o que é claramente observado em questões como o crime econômico e o crime organizado em geral. Os mesmos tipos de crime, junto com terrorismo, crime sexual e crimes graves em geral, que Jakobs recentemente se referiu como legislação criminal inimiga (VEIGA JÚNIOR, 2017).

CONCLUSÃO

Diante do exposto, podemos extrair as seguintes reflexões:

Uma das características atuais do Direito Penal - e, portanto, da política penal a que é tributado - consiste em sua tendência expansionista. Dentro dessa tendência, e como resultado da confluência entre uma renovada punitividade e o Direito Penal simbólico, surgem as bases do chamado Direito Penal Inimigo.

A complexa rubrica de Direito Penal do Inimigo é construída a partir de uma distinção estipulativa anterior: a existência de alguns sujeitos que devem ser considerados como cidadãos e de outros que devem ser considerados e tratados como inimigos. Propõe-se a configuração e validade de seções do Direito Penal inspiradas em diferentes paradigmas. Um deles, o Direito Penal do Cidadão, define e pune crimes, ou infrações de normas, que são cometidos por cidadãos de forma incidental e que normalmente são a simples expressão de um abuso por parte deles das relações sociais em que participam desde a sua qualidade de cidadão, isto é, na sua condição de sujeito vinculado ao e pelo Direito. A outra, a Lei Criminal Inimiga, configura e pune os atos que teriam sido cometidos por indivíduos que, em sua atitude, em sua vida econômica ou por incorporação a uma organização, se desviaram da Lei presumivelmente de forma duradoura e não apenas acidentalmente e, portanto, não garantem a segurança cognitiva mínima de um comportamento pessoal e demonstrariam esse déficit por meio de seu comportamento.

O Direito Penal do Inimigo, seria caracterizado pelas seguintes características: um amplo avanço da punitividade caracterizada porque a visão retrospectiva do sistema punitivo foi substituída por uma lógica prospectiva, por um aumento na magnitude das penas em contraste com o direito criminoso “dos cidadãos” - desproporcionalidade nas penas - pela redução e mesmo supressão das garantias processuais individuais (este último chega mesmo a falar em Direito Processual Penal Inimigo), e por ser o surgimento de um segmento especial do Direito Penitenciário destinado a ser aplicado contra os destinatários do Direito Penal do Inimigo.

O “direito penal do inimigo” insere-se, por outro lado, no contexto político-penal da “modernização” do direito penal, caracterizada fundamentalmente por sua forte tendência expansionista e pela busca de eficiência. No entanto, é necessário diferenciar adequadamente as diferentes áreas de "modernização" (como o "direito penal econômico"), das áreas para as quais se projeta a chamada "legislação penal do inimigo" (fundamentalmente, embora não exclusivamente, crime organizado e terrorismo). O primeiro segmento apoia-se, em geral, na proteção de direitos jurídicos de base constitucional, e o problema reside antes em traçar em cada caso os limites da compatibilidade dos crimes perigosos com o princípio da proporcionalidade. O segundo segmento claramente extrapola esses limites e é uma “lei penal” incompatível com o “programa penal da Constituição”. 

REFERÊNCIAS

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Artigo publicado em 30/9/2021 e republicado em 14/05/2024